國家發展改革委集中對16個招投標疑難問題進行解答
近日，國家發展改革委在其官方網站對招標投標行業中的疑難問題進行了集中答復，答復內容如下，供相關從業者參考。
一、關于“可以不進行招標”情形的答復
《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條 除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供。
咨詢內容：1.“采購人依法能夠自行建設、生產或提供”如何理解，這種“能夠”是否包含采購人的子公司“能夠”？2.以發展集團為例，旗下有建筑子公司，若發展集團自籌自建項目可否不進行招標直接委托旗下全資或控股子公司修建？若不行，從一般常識和道理，自己家的事情不能叫自己人做，確實無法理解，難以接受。
答復：對于《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條第（二）項有關“采購人依法能夠自行建設、生產或者提供”的規定，應符合以下相關要求：一是采購人是指符合民事主體資格的法人或者其他組織，不包括與其相關的母公司、子公司，以及與其具有管理或利害關系的，具有獨立民事主體資格的法人、其他組織；二是采購人自身具有工程建設、貨物生產或者服務提供的資質和能力；三是采購人不僅要具備相應的資質和能力，還應當符合法定要求，對于依照法律、法規規定采購人不能自己同時承擔的工作事項，采購人應當進行招標。本條規定中的采購人是指項目投資人本身，而不是投資人委托的其他項目業主，否則若任何項目通過委托有資質能力的項目業主即可不進行招標，將使招標制度流于形式。
二、關于公開招標有關問題咨詢的答復
1、若干個應依法公開招標的項目是否可以合并在一起只進行一次招標？
2、應依法公開招標的項目招標人是否可以委托其他機構（非招標代理機構）作為招標人（非招標代理）進行招標？
答復：問題一：現有招標投標的相關法律、行政法規對于您提到的情形沒有作出明確的禁止性規定。為了提高招標效率和降低交易成本，招標人可以根據實際需要，對一定期限內的重復性招標項目或者不同實施主體的同類招標項目進行集中招標，但是不得有限制、排斥潛在投標人或者投標人等違法違規行為。
問題二：項目業主可以委托其他單位作為招標人，如代建制、集中招標。
三、關于政府投資項目能否通過第三方招投標電子交易平臺進行交易的答復
答復：《電子招標投標辦法》第六條規定，依法設立的招標投標交易場所、招標人、招標代理機構以及其他依法設立的法人組織可以按行業、專業類別，建設和運營電子招標投標交易平臺。國家鼓勵電子招標投標交易平臺平等競爭。《“互聯網+”招標采購行動方案（2017-2019年）》明確提出，積極引導社會資本按照市場化方向建設運營電子招標投標交易平臺。同時，促進交易平臺公平競爭，不得排斥、限制市場主體建設運營的交易平臺，限制對接交易平臺數量，為招標人直接指定交易平臺。
四、關于自行招標備案制項目應該向哪個部門備案的答復
《中華人民共和國招標投標法》第十二條第三條規定“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案”。關于依法必須進行招標的審批和核準項目，《招投標實施條例》第七條已明確規定“……項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式通報有關行政監督部門”。請問依法必須招標的備案制項目如采取自行招標形式的，具體應向哪個行政監督部門備案？
答復：根據《招投標法實施條例》第七條規定，備案項目不需要核準招標方案，因此，也不需要到項目備案部門進行自行招標的備案。根據《中華人民共和國招標投標法》第十二條第三款“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案”的規定，依法必須招標的備案項目自行招標的，應當根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第四條規定向有關行政監督部門備案。
五、關于國有企業下屬參股子公司能否參與該國有企業組織的招標的答復
國有企業下屬參股子公司能否作為投標人公平參與國有企業組織的招投標工作？
答復：《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條第一款規定，與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。本條沒有一概禁止與招標人存在利害關系法人、其他組織或者個人參與投標，構成本條第一款規定情形需要同時滿足“存在利害關系”和“可能影響招標公正性”兩個條件。即使投標人與招標人存在某種“利害關系”，但如果招投標活動依法進行、程序規范，該“利害關系”并不影響其公正性的，就可以參加投標。
六、關于建設工程中的施工圖審查、造價咨詢、第三方監測、監測等服務是否屬于依法必須招標項目范圍的答復
根據國家發展改革委辦公廳關于進一步做好《必須招標的工程項目規定》和《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》實施工作的通知（發改辦法規〔2020〕770號）第一條第三款說：“對16號令第五條第一款第（三）項中沒有明確列舉規定的服務事項、843號文第二條中沒有明確列舉規定的項目，不得強制要求招標。”請問：建設工程中的施工圖審查、造價咨詢、第三方監測、監測等服務，如果該工程屬財政全額投資且上述服務費均估算超過一百萬元，業主單位是否可以選擇不招標。
答復：《關于進一步做好<必須招標的工程項目規定>和<必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定>實施工作的通知》（發改辦法規[2020]770號）規定，沒有法律、行政法規或國務院規定依據的，對16號令第五條第一款第（三）項沒有明確列舉規定的服務事項，不得強制要求招標。施工圖審查、造價咨詢、第三方檢測服務不在列舉規定之列，不屬于必須招標的項目，但涉及政府采購的，按照政府采購法律法規規定執行。
七、關于招標代理服務費應由哪一方支付的答復
招標代理服務收費管理暫行辦法20021980號文件在2016年1月1日31號發出的公文中以列入作廢名單請問關于招標代理服務費應該由誰來支付支付標準依據哪條規定？
答復：原《招標代理服務收費管理暫行辦法》（計價格[2002]1980號）已被2016年1月1日發布的《關于廢止部分規章和規范性文件的決定》（國家發展和改革委員會令第31號）廢止，目前國家層面對招標代理服務費的支付主體未作強制性規定。招標代理服務費應由招標人、招標代理機構與投標人按照約定方式執行。
八、關于與建筑物和構筑物新建改建擴建無關的1000萬裝修工程是否必須招標的答復
國有企項目與建筑物和構筑物新建、改建、擴建無關的單獨的1000萬裝修工程，是不是必須招標項目。
答復：根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第二條規定，招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等。據此，您所咨詢的工程項目不屬于《中華人民共和國招標投標法》規定的依法必須招標項目。
九、關于《必須招標的工程項目規定》適用范圍的答復
請問《必須招標的工程項目規定》第五條所稱的“與工程建設有關的重要設備、材料等的采購”是否包括國有施工企業非甲供物資采購？國有施工企業承接的符合第二條至第四條的工程項目，由施工企業實施重要設備、材料采購的，是否必須招標？
答復：根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第二十九條規定，招標人可以依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法進行招標。《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號）規定，除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內且依法必須進行招標的項目外，工程總承包單位可以直接發包總承包合同中涵蓋的其他專業業務。據此，國有工程總承包單位可以采用直接發包的方式進行分包，但以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法招標。
十、關于獲取招標文件時間限制的答復
招投標法和招投標法實施條例規定招標文件的發售期不得少于5日，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日。由于現在我們都實行電子招投標，招標文體都是潛在投標人自己在網上交易平臺獲取，也不收費，我們就有一個想法，就是不限制投標文件獲取時間，投標截止時間前潛在投標人都可以從網上交易平臺獲取招標文件，但是從潛在投標人可以獲取招標文件之日起到投標截止時間仍然要求不少于二十日。
答復：《中華人民共和國招標投標法實施條例》第十六條規定招標文件發售期不得少于5日，是為了保證潛在投標人有足夠的時間獲取招標文件，以保證招標投標的競爭效果。因此，為了更多地吸引潛在投標人參與投標，招標人在確定具體招標項目的資格預審文件或者招標文件發售期時，應當綜合考慮節假日、文件發售地點、交通條件和潛在投標人的地域范圍等情況，在招標公告中規定一個不少于5日的合理期限。
十一、關于中標候選人公示與中標公告區別的答復
在招投標過程中，經評標后，招標人發布中標候選人公示，公示結束后發布中標公告。請問中標候選人公示與中標公告的區別在什么地方？各具備哪些法律效力？
答復：根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十四條，依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少于3日。投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的，應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復，作出答復前，應當暫停招標投標活動。
中標結果公示的性質為告知性公示，即向社會公布中標結果。中標候選人公示與中標結果公示均是為了更好地發揮社會監督作用的制度。兩者區別一是向社會公開相關信息的時間點不同，前者是在最終結果確定前，后者是最終結果確定后；二是中標候選人公示期間，投標人或者其他利害關系人可以依法提出異議，中標結果公示后則不能提出異議。
十二、關于招標人及招標文件編制有關問題的答復
針對建設單位已經確定、項目已經批準的政府投資建設工程招標，請問：1、招標人是僅指項目建設單位，是否還同時包括管理該建設單的地方政府？2、地方政府或有關部門部門能否在不與國家或國務院行業主管部門已發布的標準招標文件相抵觸的前提下，再制定更加細化的招標文件文本或評標標準和方法，要求政府投資建設工程的招標人應當使用？
答復：問題一：《中華人民共和國招標投標法》第八條規定，招標人是依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。
問題二：地方政府在不與國家或國務院行業主管部門已發布的標準招標文件相抵觸的前提下，可以為本地區政府投資建設工程的招標人制定更加細化的標準文件文本，但不得非法干涉招標投標活動，不得以此種方式不合理限制招標人自主權。
十三、關于國家發改委第10號令條款細節咨詢的答復
根據第六條的規定，依法必須招標項目的中標候選人公示應當載明以下內容：(一) 中標候選人排序、名稱、投標報價、質量、工期(交貨期)，以及評標情況;(二)中標候選人按照招標文件要求承諾的項目負責人姓名及其相關證書名稱和編號;(三) 中標候選人響應招標文件要求的資格能力條件;(四) 提出異議的渠道和方式;(五) 招標文件規定公示的其他內容。依法必須招標項目的中標結果公示應當載明中標人名稱。問題如下：1.第六條第三款中，規定公示中標人響應招標文件要求的資格能力條件，請問這些資格能力條件具體包括哪些文件，煩請詳細列出予以說明？是否包括用于證明業績的合同復印件？是否包括技術人員的職業證書等相關文件？2.若需要將用以響應招標文件要求的資格能力條件中的業績合同復印件進行公示，是否會對投標人的商業秘密構成侵害？3.除了公布總分、排序、報價等基本內容，是否需要將評標委員會評分的每一小項的分數都予以公示？建議：作為國企采購，希望在招投標的公示方面做到規范化、透明化，因此也一直都有按照國家的法律法規進行相關公示，但有一些條款規定的公示內容太過籠統，公示少了又怕影響投標人及公眾的知情權，公示多了又怕侵犯中標人的商業秘密。所以希望能夠明確哪些資料（具體列明）是必須公示的，并舉出相應的例子（比如包括合同證明、資質證書等），這樣更有利于公示的規范化。
答復：問題一：中標候選人響應招標文件要求的資格能力條件具體包括哪些文件要視具體招標項目要求而定，無法通過立法作出統一規定。
問題二：《招標公告和公示信息發布管理辦法》（國家發展改革委令第10號）只要求公開中標候選人響應招標文件要求的資格能力條件，未要求公開證明業績的合同復印件等證明文件。
問題三：關于是否需要公示評標委員會評分的每一小項的分數，目前各地做法各不相同，國家層面沒有統一規定。但招標人從提高招投標活動透明度、接受社會監督的角度出發自愿公開的，可以在中標候選人公示中公布相關內容，但評標委員會成員的名單應當保密。
十四、關于《工程建設項目施工招標投標辦法》有關條文理解的答復
關于《工程建設項目施工招標投標辦法》（七部委【2013】30號令）第八條（四）“有招標所需的設計圖紙及技術資料”的條文理解。該條文“設計圖紙”指什么設計深度的圖紙，初步設計圖紙還是施工圖設計圖紙？在施工圖設計文件未經審查批準時，工程建設項目采用初步設計圖紙招標是否符合該條規定？
答復：《建設工程勘察設計管理條例》第二十六條的規定，編制初步設計文件，應當滿足編制施工招標文件、主要設備材料訂貨和編制施工圖設計文件的需要。編制施工圖設計文件，應當滿足設備材料采購、非標準設備制作和施工的需要，并注明建設工程合理使用年限。《工程建設項目施工招標投標辦法》（七部委令第30號）對“設計圖紙”的設計深度未作具體規定，招標人可根據項目所屬行業的有關規定以及項目實際需要采用初步設計圖紙或施工圖設計文件進行招標。
十五、關于招投標經營范圍不限是否意味著不需要行政許可的答復
國家發展改革委辦公廳 市場監管總局辦公廳關于進一步規范招標投標過程中企業經營資質資格審查工作的通知發改辦法規〔2020〕727號規定，“招標人在招標項目資格預審公告、資格預審文件、招標公告、招標文件中不得以營業執照記載的經營范圍作為確定投標人經營資質資格的依據，不得將投標人營業執照記載的經營范圍采用某種特定表述或者明確記載某個特定經營范圍細項作為投標、加分或者中標條件，不得以招標項目超出投標人營業執照記載的經營范圍為由認定其投標無效。”這個文件的出臺是否意味著沒有醫療器械經營許可或備案的經營企業都可以做二類、三類醫療器械？如果招標文件沒有明確規定，是否意味著所有企業也都可以做二三類醫械？如果是這樣，那要醫療器械的行政許可和監管還有什么意義？
答復：《關于進一步規范招標投標過程中企業經營資質資格審查工作的通知》（發改辦法規[2020]727號）規定，招標項目對投標人經營資質資格有明確要求的，應當對其是否被準予行政許可、取得相關資質資格情況進行審查。該文件的出臺并非意味著沒有醫療經營器械經營許可或備案的企業都可以生產二類、三類醫療器械。對于依法需取得行政許可或備案方能從事的特定行業，應當先取得相關許可或完成備案。
十六、關于對發改辦法規[2020]727號文咨詢的答復
因住房和城鄉建設部取消園林綠化資質后同時要求不得以任何方式，強制要求將城市園林綠化企業資質或市政公用工程施工總承包等資質作為承包園林綠化工程施工業務的條件。對于綠化項目施工招標人都采用經營范圍內含“園林綠化”，對投標人進行要求。727號文要求不能進行要求。那對于綠化工程、人工造林工程如何對投標人進行要求。
答復：《關于進一步規范招標投標過程中企業經營資質資格審查工作的通知》（發改辦法規[2020]727號文）規定，招標項目對投標人的資質資格有明確要求的，應當對其是否被準予行政許可，取得相關資質資格情況進行審查，不應以對營業執照經營范圍的審查代替，或以營業執照經營范圍明確記載行政許可批準件上的具體內容作為審查標準。對于不實行資質管理的行業，招標人可根據實際需要，從業績等方面對投標人提出要求。
十七、如何理解《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十條中“規定”范圍
《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十條規定：“依法必須進行招標的項目的招標人不按照規定組建評標委員會，........”，條款中“規定”除法律、法規的規定，是否包括規范性文件、招標文件的規定？
答復：《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十條中的“規定”指的是對依法組建評標委員會的法定要求，主要包括《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》，以及《評標委員會和評標方法暫行規定》等部門規章、行政規范性文件，不包括招標文件。
十八、如何理解《必須招標的工程項目規定》中“合同估算價”
《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委2018年第16號令）中提到的“勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的，必須招標。”此處的“單項合同估算價”是否可以幫助明確如何理解？估算價一般指的是初步設計概算中的金額，估算價前面加了合同二字，即合同估算價要怎么理解呀？舉個例子，監理費按照收費標準測算是150萬元，超過了100萬元，此時這個150萬元是否就是理解為合同估算價？那換一個例子，安全影響評估費無收費標準，往往只能通過市場詢價的方式來確定底價，若通過詢價得到的價格是150萬，那這個價格是否也可以理解為是合同估算價？合同估算價是否指的是收費標準測算后且未下浮的金額或無收費標準經市場詢價后未下浮的金額？請有關領導幫助明確，謝謝！
答復：《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委2018年第16號令）中的“合同估算價”，指的是采購人根據初步設計概算、有關計價規定和市場價格水平等因素合理估算的項目合同金額。沒有計價規定情況下，采購人可以根據初步設計概算的工程量，按照市場價格水平合理估算項目合同金額。
十九、關于對16號令及770號文中“國有企業”及“占控股或者主導地位”咨詢的答復
《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委2018年第16號令）第二條：“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：……（二）使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。”
（1）16號令第二條中第二項中規定的“使用國有企業事業單位資金”，其中的“國有企業”僅指國有全資企業還是也包括國有控股企業？
（2）770號文中“第（二）項中‘占控股或者主導地位’，參照《公司法》第二百一十六條關于控股股東和實際控制人的理解執行，即‘……出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東’……”應當如何理解？是否指國有企業依其投入項目的資金所享有的表決權已足以對有關項目建設的決議產生重大影響這一情形？例如，在一個國有控股企業（國有股權51%）和外資企業共同投資的工程建設項目中，國有控股企業出資60%，外資企業出資40%，雖然該項目不屬于國有企業投入項目的資金按國有股權的比例折算后的資金占項目總資金的50%以上的情形，但國有控股企業由于其出資占整個項目投資的60%，其所享有的表決權已足以對有關項目建設的決議產生重大影響，所以該項目仍然屬于必須招標的項目？
答復：關于問題一，“使用國有企業事業單位資金”中的“國有企業”也包括國有控股企業。
關于問題二，《關于進一步做好<必須招標的工程項目規定>和<必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定>實施工作的通知》（發改辦法規[2020]770號）規定，《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委2018年第16號令，以下簡稱“16號令”）第（二）項中“占控股或者主導地位”，參照《公司法》第二百一十六條關于控股股東和實際控制人的理解執行，即“其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東”。具體到您的例子中，該項目中國有資金所享有的表決權已足以對有關項目建設的決議產生重大影響，屬于“國有資金占主導地位”，如其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的單項采購分別達到16號令第五條規定的相應單項合同價估算標準的，該單項采購必須招標。
二十、關于對工程總承包如何確定依法必須招標范圍咨詢的答復
按現行招投標法律法規，招標項目一般分為服務（勘察、設計、造價咨詢、監理、評估等）、施工和物資材料三大類，其招標限額分別為100萬、400萬和200萬。請問工程總承包（即EPC，包括勘察設計、施工和物資材料）應屬于哪一類，其限額怎么確定呢？
答復：《關于進一步做好<必須招標的工程項目規定>和<必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定>實施工作的通知》（發改辦法規[2020]770號）規定，對于《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委2018年第16號令，以下簡稱“16號令”）第二條至第四條規定范圍內的項目，發包人依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包發包的，總承包中施工、貨物、服務等各部分的估算價中，只要有一項達到16號令第五條規定相應標準，即施工部分估算價達到400萬元以上，或者貨物部分達到200萬元以上，或者服務部分達到100萬元以上，則應當招標。